計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)
一，計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)方式
計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)問題，是自本世紀(jì)五、六十年代隨著計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展而產(chǎn)生的。對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)的法律保護(hù)形式很多，如著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法、合同法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等等。根據(jù)軟件的自身的特點(diǎn)，軟件應(yīng)用于不同的目的、表達(dá)的不同的形式，可以采用不同的法律保護(hù)形式。而不同的法律保護(hù)形式，又各有其特點(diǎn)。
1，《著作權(quán)法》保護(hù)。這種保護(hù)方式主要是根據(jù)著作權(quán)保護(hù)的基本原則，即創(chuàng)意/表達(dá)分離原則，來保護(hù)創(chuàng)意的表達(dá)。美國(guó)版權(quán)作品新技術(shù)應(yīng)用全國(guó)委員會(huì) (CONTU)的終極報(bào)告認(rèn)為：就現(xiàn)有法律而論，著作權(quán)法是保護(hù)軟件為適宜的法律。在我國(guó)，著作權(quán)保護(hù)也是對(duì)軟件進(jìn)行法律保護(hù)的主要途徑。但是，著作權(quán)法僅保護(hù)該軟件本身的表現(xiàn)形式，而不能擴(kuò)大到開發(fā)軟件所用的思想、概念、方法、原理、算法、處理過程和運(yùn)行方法等。
2，《專利法》保護(hù)。這種保護(hù)彌補(bǔ)了著作權(quán)法保護(hù)的一些不足，可以有效地保護(hù)計(jì)算機(jī)程序所體現(xiàn)的設(shè)計(jì)者的“創(chuàng)意”。但軟件本身不能單獨(dú)申請(qǐng)專利，而只能是從屬于某一個(gè)發(fā)明的組成部分。
二，計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)保護(hù)的法律規(guī)范
我國(guó)保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的法律規(guī)范，既有國(guó)內(nèi)法，又有中國(guó)同其他國(guó)家簽訂的雙邊條約，還包括中國(guó)加入的一些國(guó)際公約。
1，《著作權(quán)法》第三條規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件屬于著作權(quán)法所稱的作品范疇，明確了計(jì)算機(jī)軟件受《著作權(quán)法》的保護(hù)?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》對(duì)《著作權(quán)法》中的原則規(guī)定作了細(xì)化和補(bǔ)充。
2，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》是與《著作權(quán)法》配套的專門規(guī)定計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)保護(hù)辦法的行政法規(guī)，這是我國(guó)涉及軟件著作權(quán)保護(hù)的一份重要的法規(guī)文件。它規(guī)定了軟件著作權(quán)人享有的各項(xiàng)權(quán)利以及各種侵權(quán)行為的形式和法律責(zé)任等內(nèi)容。
3，《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記辦法》為《軟件保護(hù)條例》中規(guī)定的軟件著作權(quán)登記制度制定了具體的辦法。
4，《中美兩國(guó)政府關(guān)于保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄》，1992年3月17日在中國(guó)生效。
5，《實(shí)施國(guó)際著作權(quán)條約的規(guī)定》，是為了實(shí)施《中美兩國(guó)政府關(guān)于保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄》和《伯爾尼公約》而頒布的行政法規(guī)。
6，《伯爾尼公約》，1992年10月15日在中國(guó)生效。
7，《世界著作權(quán)公約》1992年10月30日起在中國(guó)生效。
8，《TRIPs》協(xié)議?！禩RIPs》協(xié)議第10條比較具體地規(guī)定了關(guān)于計(jì)算機(jī)程序和數(shù)據(jù)庫的保護(hù)：
(1) 無論以源代碼或以目標(biāo)代碼表達(dá)的計(jì)算機(jī)程序，均應(yīng)作為《伯爾尼公約》1971年文體所指的文字作品給予保護(hù)。
(2) 數(shù)據(jù)或其他材料的匯編，無論采用機(jī)器可讀形式還是其他形式，只要其內(nèi)容的選擇或安排構(gòu)成智力創(chuàng)作，都應(yīng)給予保護(hù)。
三，計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)保護(hù)的原則
(一) 創(chuàng)意/表達(dá)分離原則
是指著作權(quán)只保護(hù)創(chuàng)意的表達(dá)，而不保護(hù)創(chuàng)意本身。
《軟件保護(hù)條例》的規(guī)定：“本條例對(duì)軟件著作權(quán)的保護(hù)不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等”。
《TRIPs》第9條第2款和《WIPO著作權(quán)條例》第2條指出：“著作權(quán)保護(hù)應(yīng)只延及表達(dá)，而不延及創(chuàng)意、過程、操作方法或數(shù)學(xué)概念本身?！?/span>
(二) 創(chuàng)意/表達(dá)合并原則
是指在表達(dá)某種創(chuàng)意時(shí)，如果因?yàn)榭晒┻x擇的種類有限而引起兩個(gè)作品之間的相似，則不認(rèn)為其中一個(gè)作品對(duì)另一個(gè)作品構(gòu)成復(fù)制，也就不構(gòu)成侵權(quán)。如《軟件保護(hù)條例》第29條的規(guī)定，“軟件開發(fā)者開發(fā)的軟件，由于可供選用的表達(dá)方式有限而與已經(jīng)存在的軟件相似的，不構(gòu)成對(duì)已經(jīng)存在的軟件的著作權(quán)的侵犯”，就是該原則在法律規(guī)范上的體現(xiàn)。
(三) SSO原則
本原則產(chǎn)生于Whelan vs Jaslow案，即對(duì)計(jì)算機(jī)程序的版權(quán)保護(hù)可以從其文章編碼擴(kuò)展到它的結(jié)構(gòu)、順序和組織。即計(jì)算機(jī)程序的功能是思想，其他的成份都是表達(dá)。整個(gè)程序只有一個(gè)思想，子程序內(nèi)不再有思想成分。凡存在選擇余地的設(shè)計(jì)，都是受版權(quán)保護(hù)的。
根據(jù)各國(guó)的判例及司法實(shí)踐，在具體的軟件開發(fā)過程中已經(jīng)得到公認(rèn)的軟件著作權(quán)保護(hù)的內(nèi)容有：
1，《著作權(quán)法》既適用于以源代碼形式存在的計(jì)算機(jī)程序，也適用于以目標(biāo)代碼形式存在的計(jì)算機(jī)程序。
2，一項(xiàng)計(jì)算機(jī)程序的功能性不影響其版權(quán)性，因此，操作系統(tǒng)、編譯程序等系統(tǒng)程序同樣享受著作權(quán)法的保護(hù)。
3，計(jì)算機(jī)程序的版權(quán)性不受載體和媒介的影響。
四，判斷軟件開發(fā)過程中造成侵權(quán)的司法標(biāo)準(zhǔn)
各國(guó)通過長(zhǎng)期司法實(shí)踐，對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)采用的主要方法有實(shí)質(zhì)性相似加接觸分析法和抽象-過濾-比較分析法兩種等。
(一) 實(shí)質(zhì)性相似加接觸分析法
這種方法是在計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)糾紛的處理中得到普通使用的一種軟件侵權(quán)認(rèn)定方法。所謂的實(shí)質(zhì)性相似主要是指兩項(xiàng)程序之間在形式和內(nèi)容上存在著相似之處，且存在著實(shí)質(zhì)性相似。
實(shí)質(zhì)性相似加接觸分析法的應(yīng)用，首先要求對(duì)原被告雙方的軟件進(jìn)行分析，一般可按照先文字成份，后非文字成份的順序進(jìn)行。如果兩個(gè)軟件相似，那么只要再認(rèn)定被告接觸過原告軟件的行為成立，則侵權(quán)即可認(rèn)定。即：
表達(dá)相同(或?qū)嵸|(zhì)相似)+接觸對(duì)方作品=侵犯版權(quán)
法院判斷兩項(xiàng)計(jì)算機(jī)程序是否構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性相似”，一般具體從三個(gè)方面考察：
1，代碼相似，即判斷程序的源代碼和目標(biāo)代碼是否相似；
2，深層邏輯設(shè)計(jì)相似，即判斷程序的結(jié)構(gòu)、順序和組織是否相似；
3，程序的“外觀與感受”相似，即運(yùn)行程序的方式與結(jié)果是否相似。
對(duì)于三個(gè)方面的判斷既可以各自獨(dú)立、分別作出判斷，又可以互相關(guān)聯(lián)，綜合判斷。
在具體的司法鑒定過程中，判斷被告曾經(jīng)接觸過原告的版權(quán)程序，一般可以從以下幾個(gè)方面著手：
1，證明被告確實(shí)曾經(jīng)看到過，進(jìn)而復(fù)制過原告的有著作權(quán)的軟件；
2，證明原告的軟件曾經(jīng)公開發(fā)表過；
3，證明被告的軟件中包含有與原告軟件中相同錯(cuò)誤，而這些錯(cuò)誤的存在對(duì)程序的功能毫無幫助。
4，證明被告的程序中包含著與原告程序相同的特點(diǎn)、相同的風(fēng)格和相同的技巧，而且這些相同之處是無法用偶然的巧合來解釋的。
(二) 三步侵權(quán)判斷法(或稱抽象、過濾與比較法)
本判斷法是美國(guó)CA vs Altai案中，終極由美國(guó)聯(lián)邦第二巡回法庭確認(rèn)的判定軟件侵權(quán)的新規(guī)則。根據(jù)本規(guī)則，判斷被告軟件中的結(jié)構(gòu)、順序及組織是否侵犯了原告軟件的著作權(quán)，應(yīng)分三步有層次地認(rèn)定，而不能不加分析地判定結(jié)構(gòu)、順序和組織相似，就一定構(gòu)成侵權(quán)。具體的操作方法是：
1，抽象分解成不同層次，從高層次的功能設(shè)計(jì)，到部件、子部件，再到更小的模塊、子模塊，直到具體的程序代碼；
2，對(duì)每一層次過濾出不受保護(hù)的成份；
3，在相同層次上進(jìn)行相似性比較，特別重視較低層次的相似，然后進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)。
三步侵權(quán)判斷法主要立足于計(jì)算機(jī)程序的開發(fā)過程，注重對(duì)軟件的動(dòng)態(tài)保護(hù)，主要適用于大型的計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)案件的判定。
(三) 我國(guó)司法界對(duì)軟件侵權(quán)鑒定的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
我國(guó)司法界在認(rèn)定計(jì)算機(jī)軟件是否侵權(quán)所采用的標(biāo)準(zhǔn)是按照創(chuàng)意/表達(dá)分離原則來進(jìn)行的，高人民法院在深圳帝慧科技告訴及連樟文等計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)案，通過(1999) 知監(jiān)字第18號(hào)函確定了以下的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：
1，對(duì)不同軟件進(jìn)行比較應(yīng)該將源代碼和目標(biāo)代碼進(jìn)行實(shí)際比較，而不能僅比較程序的運(yùn)行參數(shù)(變量)、界面和數(shù)據(jù)庫結(jié)構(gòu)。因?yàn)檫\(yùn)行參數(shù)屬于軟件編制過程中的構(gòu)思而非表達(dá)，界面是程序運(yùn)行的結(jié)果，非程序本身，數(shù)據(jù)庫結(jié)構(gòu)不屬于計(jì)算機(jī)軟件。
2，不同環(huán)境下自動(dòng)生成的程序代碼不具有可比性。
五，常見的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)的形式和法律責(zé)任
我國(guó)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十三條、二十四條中規(guī)定了十種軟件侵權(quán)行為，涉及到侵犯人身權(quán)和侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)兩方面。這十種形式為：
1，未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，發(fā)表或者登記其軟件的；
2，將他人軟件作為自己的軟件發(fā)表或者登記的；
3，未經(jīng)合作者許可，將與他人合作開發(fā)的軟件作為自己?jiǎn)为?dú)完成的軟件發(fā)表或者登記的；
4，在他人軟件上署名或者更改他人軟件上的署名的；
5，未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，修改、翻譯其軟件的；
6，復(fù)制或者部分復(fù)制著作權(quán)人的軟件的；
7，向公眾發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播著作權(quán)人的軟件的；
8，故意避開或者破壞著作權(quán)人為保護(hù)其軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施的；
9，故意刪除或者改變軟件權(quán)利管理電子信息的；
10，轉(zhuǎn)讓或者許可他人行使著作權(quán)人的軟件著作權(quán)的。
對(duì)第1至第5種侵權(quán)情形，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任；對(duì)第6至第10種侵權(quán)情形，除承擔(dān)上述民事責(zé)任外，對(duì)同時(shí)損害社會(huì)公共利益的，由著作權(quán)行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復(fù)制品，可以并處罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，著作權(quán)行政管理部門并可以沒收主要用于制作侵權(quán)復(fù)制品的材料、工具、設(shè)備等；觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任。